Les écoutes téléphoniques


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Auteur :
Guerrier Claudine
Ouvrage : Les écoutes téléphoniques
Année : 2000

 

Titulaire d’un doctorat d’Etat et habilitée à encadrer des doctorants, a suivi une double formation en droit (Paris II) et en sciences politiques (IEP de Paris). Son principal thème de recherche est le suivant : Droit et sécurité en rapport avec la protection des libertés individuelles. Primée pour un livre sur les interceptions téléphoniques paru aux Editions du CNRS, elle est l’auteur de nombreuses publications et de contrats consacrés à la biométrie, à la vidéoprotection, à la cryptologie, au scanner corporel, aux fichiers de police. Ses centres d’intérêt sont divers (elle a publié aussi des ouvrages sur la chorégraphie) et elle se passionne pour la géopolitique. Elle enseigne ici le droit du commerce international, en mettant l’accent sur les relations internationales.

 

Introduction
L’écoute téléphonique est techniquement facile dans sa réalisation, juridiquement
complexe dans son approche.
L’écoute téléphonique est définie comme « l’action d’écouter une conversation
téléphonique »’. L’écoute est le fait de « s’appliquer à entendre »2 ou de « prêter
l’oreille »3. Ces notions recouvrent une action, mais une action peu dynamique :
le cerveau ordonne aux oreilles d’écouter ; les « oreilles » 4 exécutent passivement.
Le concept revêt aussi un caractère intentionnel. L’écoute ne relève pas du domaine
de l’inadvertance. Le sujet qui écoute « s’applique » et « est attentif » : cet aspect
intentionnel5 implique une forme de concentration. L’écoute est une activité humaine
volontaire6. Elle est de nature répétitive. Chaque personne consacre une partie non
négligeable de son temps à écouter autrui, dans sa vie professionnelle, dans sa vie
privée, dans l’éventuelle sphère de son existence vouée aux loisirs.
L’écoute n’a rien d’imaginaire. Elle n’est pas un fantasme. Elle implique la
lucidité7. Elle ne peut échapper à l’application du droit pénal.
L’interception est définie comme « le fait de s’emparer de ». Il y a captation,
qui est généralement contraire au droit8. Comme l’écoute, l’interception
est intentionnelle, volontaire, lucide. Néanmoins, la marque de la volonté est
plus forte dans l’interception que dans l’écoute. L’écoute peut s’interrompre à
tout moment, avec la dilution de la volonté et de l’intention. La cessation de
l’interception induit une réflexion, puisque la finalité en est que la captation dis1.


1.Petit Larousse, 1999.
2. Idem.
3. Idem.
4. Terme utilisé fréquemment par la presse à connotation satirique ou polémique pour désigner
le phénomène des interceptions ou des écoutes.
5. Intentionnel : correspond à l’aspect moral dans la commission du délit. Là où il n’y a
pas intention, il n’y a ni crime ni délit.
6. Une action volontaire, si elle est illégale, est passible de sanctions civiles ou pénales.
7. Lucidité : pour être jugée, une personne doit posséder une certaine forme de lucidité, de
discernement. Dans le cas contraire, elle sera considérée comme irresponsable.
8. Captation : vol, détournement appliqué à différents objets (données, héritage…).


paraît avec elle. L’interception englobe l’écoute, mais l’écoute ne peut constituer
le chapeau d’une interception. Voilà pourquoi l’écoute téléphonique est perçue
par le droit comme une sous-catégorie des interceptions. La loi de 1991 est
relative « aux interceptions par voie de télécommunications » 9. Elle s’intéresse
aux interceptions téléphoniques, et aux interceptions réalisées par d’autres moyens
de communication. À la fin du XXe siècle, l’interception téléphonique est encore
la forme d’interception par voie de télécommunication la plus répandue. L’écoute
téléphonique constitue l’un des termes fréquemment employés par la jurisprudence.
L’écoute téléphonique s’applique aux conversations, à la correspondance entre
personnes physiques. Elle emprunte le procédé de la téléphonie fïlaire ou cellulaire10.
Elle est rarement considérée avec la distance qui est censée occulter l’émotion.
Même quand elle est jaugée par la raison (qui peut être ironique), elle ne
devient pas indifférente. Cette étude se garde bien d’ignorer l’environnement qui
est pris en compte à chaque fois que se produit une interaction entre l’écoute techniquement
réussie et la perception de l’écoute par un acteur. L’oubli risquerait de
fausser le raisonnement de la conversation. La correspondance intéresse le juriste
depuis plusieurs siècles. Sous Louis XIV, dans un siècle où les vertus de la démocratie
contemporaine étaient inconnues, la correspondance était évoquée officiellement
avec componction. Ce respect s’explique par la religiosité de la société
paysanne, et par l’influence des valeurs religieuses dans l’aristocratie et la bourgeoisie.
La correspondance, si elle n’est pas destinée à des fins professionnelles,
est un moyen de confidence. Or, l’église catholique est alors persuadée que, dans
un cadre précis, la confidence est un instrument de la bonification humaine. Les
protestants ne sont pas loin de partager la même conviction, mais ils évacuent l’aspect
rituel qui semble essentiel à l’église catholique. Le sacrement de confession,
par lequel un homme, revêtu du statut du prêtre11 remet, au nom de Dieu, ses péchés
à un autre homme qui avoue ses péchés fut à l’origine de controverses très vives
entre catholiques et protestants. L’Édit de Nantes12 fut révoqué sous Louis XIV.
La souveraineté royale réprima durement les révoltes protestantes13. La confidence,
au-delà de la confession, conserve une image valorisée et valorisante. Elle s’établit
par la parole, et par le courrier, qui abolissent les distances.
Pendant la période révolutionnaire, une morale laïque, inspirée du christianisme,
se substitue à l’ancienne obligation de respecter l’église catholique et ses


9. Loi n° 91.64646 du 10 juillet 1991. Titre I : Des interceptions ordonnées par l’autorité
judiciaire. Titre II : Des interceptions de sécurité.
10. Depuis quelques années, les interceptions de conversations par voie cellulaire se multiplient.
Les matériels destinés à l’interception de téléphones mobiles sont de plus en plus fiables
et de plus en plus nombreux. Quant à la jurisprudence, si elle s’intéresse surtout à la téléphonie
fïlaire, elle n’ignore plus la téléphonie cellulaire. Cf. arrêts de la Cour de cassation, des cours
d’appel, sur les interceptions téléphoniques entre 1991 et 1999.
11. Le prêtre est un agent de l’organisation ecclésiale ; il a joué un rôle important dans les
sociétés influencées par le christianisme.
12. Cf. sur l’Édit de Nantes, Janine G a r r is so n , L ’Édit de Nantes : chronique d ’une paix
attendue, Fayard, 1988 ; Jean Q uiénart, La Révocation de l ’Édit de Nantes, protestants et catholiques
en France de 1598 à 1685, Desclée de Brouwer, 1985.
13. Cf. sur les révoltes protestantes, Janine G a r r is so n , L ’Édit de Nantes et sa révocation :
histoire d ’une intolérance, Le Seuil, 1985.


ordonnancements. Avec Napoléon Ier, l’alliance14 entre le Trône et l’Autel se reconstitue.
Le code civil en tient compte. L’administration des postes se doit de protéger
le secret de la correspondance transportée. Dans l’actuel code des Postes et
Télécommunications15, la question est abordée.
Le secret des correspondances est inviolable, mais des dérogations sont prévues :
– La poste doit communiquer aux autorités judiciaires qui en font la demande
en matière pénale, au service de la redevance de l’audiovisuel, les changements de
domicile dont elle a connaissance16.
Elle est au service des juges d’instruction et participe à sa façon à la lutte
contre la fraude fiscale.
– Un contrôle douanier est autorisé17, pour les envois frappés de prohibition
à l’importation18, à l’exportation19.
Les fonctionnaires des douanes accèdent aux bureaux de poste, pour y rechercher,
en présence des agents des postes, les envois clos ou non clos. Le secret de
la correspondance ne doit pas favoriser la commission d’actes délictueux.
Par le moyen des télécommunications, la correspondance est un échange de
paroles. Pendant longtemps, cette forme de communication ne fut pas aussi bien
protégée que la correspondance par courrier. Pendant longtemps, la téléphonie resta
en France un privilège. Les titulaires d’abonnements téléphoniques constituaient
une minorité. Dans les années 1880, la possession et l’utilisation d’une ligne téléphonique
étaient un signe extérieur de richesse20. Le décollage de la téléphonie
filaire date des années 1970, le décollage de la téléphonie cellulaire de 1997. En
198421, est proclamé le droit au téléphone : toute personne qui en fait la demande
obtient l’installation d’une ligne, que l’opération soit rentable ou non. La logique
qui s’applique est celle du service public22.
La Direction générale des télécommunications, puis France Télécom, obéit aux
prescriptions légales. France Télécom SA est un opérateur de service universel23.


14. Une alliance conflictuelle entre pouvoirs temporel et pouvoir spirituel. Cf. C la u d e l ,
L ’Otage, Le Père humilié, Livre de poche, 1956.
15. Code des P et T. Cf. chapitre II. Partie législative – Dérogations à l’inviolabilité et au
secret des correspondances.
16. Article L5.
17. Article L6.
18. Les envois sont passibles de droits ou taxes perçus par le service des douanes et soumis
à des restrictions ou formalités à l’entrée (importation).
19. Les envois sont passibles de droits ou taxes perçus par le service des douanes ou soumis
à des restrictions ou formalités à la sortie (exportation).
20. Catherine B ertho, Histoire des télécommunications, Livre de Poche, 1981.
21. Loi de 1984, insérée dans le code des P et T.
22. Continuité, égalité, universalité, sont les principes du service public.
23. Service universel des télécommunications :
Droit international :
– OMC (4e protocole sur les services de télécommunications de base, annexé à l’accord
général sur le commerce des services – 25 février 1997) :
Service universel : « Tout membre a le droit de définir le type d’obligations en matière de
service universel qu’il souhaite maintenir. Ces obligations ne seront pas considérées comme anticoncurrentielles
en soi, à condition qu’elles soient administrées de manière transparente, non discriminatoire
et neutre du point de vue de la concurrence et qu’elles ne soient pas plus rigoureuses
qu’il n’est nécessaire pour le type de service universel défini par le Membre. »

-Droit de l’Union européenne : Résolution du Conseil du 7 février 1994 (94/c24801), Livre
vert sur la libéralisation des infrastructures, décembre 1994-janvier 1995, cf. Directive 98/10 CE
du Parlement européen et du Conseil du 26 février 1998 concernant l’application de la fourniture
d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel
des télécommunications dans un environnement concurrentiel. « Le service universel consiste en
l’accès à un service minimum déterminé, d’une certaine qualité, offert à tous les utilisateurs à un
prix abordable fondé sur les principes d’universalité, d’égalité, de continuité. Le but sous-jacent
est de garantir à tous les utilisateurs les bénéfices d’un service de téléphonie meilleur marché et
de meilleure qualité ainsi que les avantages d’une concurrence et d’un choix accru. »


Le nombre des courriers postaux n’a cessé de décroître au fur et à mesure de
l’augmentation des appels téléphoniques. Les écoutes tendent à se multiplier avec
l’essor exponentiel des télécommunications. La sécurité technique, qui a toujours
joué un rôle important en matière de télécommunications24 s’inscrit dans le travail
de normalisation élaboré par l’UIT25, la CEPT26, l’ETSI27. Cet aspect est particulièrement
important pour les matériels qui permettent l’interception.
Une autre forme de sécurité est mise en exergue dans la problématique des
écoutes téléphoniques : la sécurité de l’État. Ce dernier, comme toute entité détentrice
de prérogatives de la puissance publique, s’est adjugé le droit de se défendre
contre les menaces qui portent atteinte, non seulement à son intégrité, mais à son
bon fonctionnement. Depuis des siècles, l’État considère qu’il peut intercepter les
correspondances et les conversations susceptibles d’être tenues par des personnes
nourrissant des intentions malveillantes.
Plusieurs acteurs entrent en scène dès qu’il est question d’écoutes téléphoniques.
Les « écoutés » potentiels sont innombrables et sont susceptibles d’être
appelés à témoigner. En fait, toute personne physique, dans une société avancée,
peut faire l’objet d’une interception téléphonique. Voilà pourquoi, les écoutes téléphoniques
sont un sujet sensible, pour ne pas dire tabou28.
Il est très difficile de mener des entretiens, ouverts ou fermés, sur ce thème.
Les rapports d’activités de la CNCIS (Commission nationale de contrôle des interruptions
de sécurité) démontrent que de nombreuses personnes nourrissent la crainte
quasi obsessionnelle d’être écoutées. Quant aux professionnels de l’écoute, même
quand ils ont à faire à un interlocuteur (trice) bien informé29 des exigences de la
confidentialité et du secret-défense, ils ont tendance à se rétracter devant des questions
pertinentes et à conserver le silence. Il apparaît évident que les sources les
plus sûres sont la jurisprudence, la doctrine.
Une approche de la littérature populaire permet de suppléer en partie le refus
de communiquer. Elle révèle que l’écoute téléphonique traduit, au niveau de l’inconscient
collectif, un univers infantile, où le « Bien » et le « Mal » sont omniprésents,
traduits en archétypes30. Cet infantilisme s’explique par le pouvoir dévolu à


24. Depuis le télégraphe aérien.
25. L’Union internationale des télécommunications.
26. La CEPT : Conférence européenne des postes et des télécommunications.
27. European Trade Standard Institut.
28. Mary D oug la s et Anne G u é r in , De la souillure, essai sur les notions de pollution et
de tabou, La Découverte, 1992.
29. Expérience de l’auteur.
30. Sur les archétypes, cf. Yves D u r a n d , « Les Archétypes » in L ’Exploration de l ’imaginaire
: introduction à la modélisation des univers mythiques, L’Espace bleu, 1965.


ceux qui écoutent : police et gendarmerie, sur mandat d’un juge d’instruction, GIC
(Groupement interministériel de contrôle), et personnes privées s’étant rendues
coupables d ’ infractions.
La personne écoutée est ramenée au stade du mauvais élève. Si des conversations
sont interceptées, c’est parce qu’elle s’est mal conduite vis-à-vis de l’autorité31.
Cette analyse ne prévaut pas toujours. La littérature a esquissé des portraits
divers, ironiques, railleurs, des écoutants : les figures sont parfois comiques. Les
demoiselles du téléphone, qui dans l’illicéité la plus totale, écoutent les paroles
échangées par des inconnu(e)s sont traitées sur le mode humoristique, léger. En
revanche, le Prince, le Pouvoir, quand ils ont un caractère maléfique, arbitraire,
multiplient les écoutes. Celles-ci sont alors des instruments mis au service d’une
ambition illégitime. Dans les romans d’espionnage, les « bons » espions utilisent
les écoutes pour connaître les desseins des mafias et des « ennemis » 32. Les « mauvais
» espions captent leurs paroles pour nuire à une société harmonieuse. Les
écoutes véhiculent une vision dichotomique du réel et de l’imaginaire. Elles génèrent
des réactions de peur, d’effroi : les mauvais écouteurs sont sans doute des
sorciers33. Ces romans populaires pour adultes et enfants servent d’exutoires à
des angoisses mal régulées34. Elles sont également une source de dérision : l’intelligence
se défend contre la paranoïa et attaque l’univers des oreilles en le ridiculisant.
Ces données ont été intégrées rationnellement dans le droit : les écoutés perçoivent
dans l’écoute une atteinte aux libertés individuelles35, à la sphère privée36.
Les écoutants agissent soit conformément à la légalité (en ce cas, ils pratiquent les
écoutes judiciaires licites, et les écoutes de sécurité, à caractère préventif), soit
dans l’illicéité, pour des motifs personnels37 ou par appât du gain38.
Le droit s’est appliqué à pratiquer une régulation entre les acteurs, à établir
un compromis entre les besoins légitimes des écoutants et des écoutés. La loi précise
que la correspondance par voie de télécommunications est inviolable. Elle
n’en permet pas moins des dérogations. Un équilibre s’instaure entre les droits de
l’homme et l’intérêt public.
L’étude s’intéresse aux normes relatives aux écoutes et aux interceptions, tout
en prenant en compte les limites de la législation, due à la résistance combinée
d’exigences antagonistes.
La législation est nécessaire, non seulement parce qu’elle est demandée par
la Cour européenne des droits de l’homme, mais aussi et surtout parce qu’elle tend
à supprimer des dysfonctionnements.
Les sujets qui n’ont pas été abordés récemment par la loi française dans le
domaine des interceptions sont porteurs d’indécision et parfois facteurs d’infractions :


31.Père castrateur cherchant à punir un « coupable ».

32. Métaphore infantilisante du délinquant.
33. Cf. L’univers des contes. Bruno Bettelheim, Psychanalyse des contes de fées, Robert
Laffont, coll. « Pluriel », réédition, 1996.
34. Romans d’espionnage et d’aventure pour adultes et pour enfants.
35. Cf. Convention européenne des sauvegardes de l’homme.
36. L’interception ne doit pas s’immiscer dans la vie privée.
37. Problèmes familiaux.
38. Cf. espionnage économique.


il en est ainsi pour les écoutes microphoniques39, qui n’ont pas été incorporées
dans le corpus juridique français, pour les écoutes sauvages, lesquelles, malgré
la sollicitude de certains parlementaires, n’ont pas été abordées par la loi de
1991.
La licéité est précisée au regard de la protection de la vie privée et de la sécurité.
Chaque terme est choisi avec prudence40. Les modalités d’interceptions légales
sont indiquées avec clarté41. Ce processus s’applique à l’État-nation démocratique,
qu’il se situe dans la sphère internationale ou la sphère européenne. Dans la mesure
où le droit humanitaire est en cause, des conventions internationales ont été élaborées,
et la hiérarchie habituelle des normes imposée42.
La Déclaration universelle des droits de l’homme de 194843 est une référence
incontournable, même si elle n’est pas toujours appliquée : elle évoque la protection
de la vie privée. L’article 17 du pacte international relatif aux droits civils et
politiques des Nations unies du 16 décembre 1966 reprend les mêmes notions sous
une présentation quasi identique44. Ces deux textes font référence au cercle privé.
Le droit français mentionne le respect de la vie privée dans l’article 9 du code
civil45 et dans la loi du 17 juillet 1970, soucieuse de renforcer la protection des
libertés individuelles. La protection de la correspondance est conditionnée par le
respect de la vie privée. Pendant longtemps, la vie privée était assimilée à la vie
familiale : cette vision découle de la morale et de la religion judéo-chrétienne. La
famille est la cellule de base de la vie chrétienne au quotidien46. La vie privée,
opposée à la vie professionnelle, se déroule dans la famille, constituée des conjoints,
des enfants47, et éventuellement des grands-parents et des petits-enfants. Jusqu’au
XXe siècle, la religion48 et la société, tout en établissant parfois des frontières49, ont
conservé la famille comme entité juridique initiale50. Les échanges de paroles se


39. Cf. « Les écoutes microphoniques », VIe Rapport d ’activité de la CNCIS, 1997, La
Documentation française, 1998, p. 33 à 35.
40. La commission des lois a réalisé un travail important avant la discussion du projet de
loi de 1991.
41. Qu’il s’agisse des interceptions judiciaires ou des interceptions de sécurité.
42. International / régime transfrontalier / national.
43. L’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 12 décembre 1948
précise : « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile
ou sa correspondance, ni d’atteinte à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit
à la protection de la loi contre de telles immixtions. »
44. L’article 17 du 16 décembre 1966 :
« 1. Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille,
son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation.
2. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles
atteintes. »
45. « Chacun a droit au respect de sa vie privée. »
46. Arguments du pape Jean-Paul II et de la communauté catholique française contre l’adoption
de loi sur le Pacte civil de solidarité. Octobre-novembre 1998.
47. La finalité de la création de la famille est la procréation. Les enfants doivent respecter
leurs parents. Cf. « Tu honoreras ton père et ta mère » de la Bible et le statut des mineurs.
48. Les relations interpersonnelles en dehors du cercle de famille, du point de vue religieux,
devaient être surveillées. Elles débouchent parfois sur le péché, l’illicéité en termes de choix.
49. La laïcité républicaine en France.
50. Fondée par le mariage.


tiennent surtout au sein de la famille. La correspondance, par voie de courrier ou
de télécommunications, permet à la personne qui quitte, provisoirement ou définitivement,
la famille, de rester en contact avec le cocon originel, de se confier à
des oreilles attentives. La religion chrétienne a élargi quelque peu le cercle de la
vie privée par l’attention portée à autrui. Avec la philosophie des lumières, l’individu,
qui n’avait quasiment pas d’existence propre, se voit reconnu. Il a droit à une
vie privée et à une vie familiale. Cette idéologie perdure. Le droit civil français
reconnaît des droits et à la famille et à l’individu. Ce compromis permet la perpétuation
d’institutions qui ont prouvé leur fiabilité51 et l’adaptation au monde contemporain,
où l’individu est de plus en plus isolé et ne noue des contacts que dans sa
vie scolaire/professionnelle ou sa vie privée.
La vie privée est de plus en plus valorisée avec le recul de la pratique religieuse
et à la faveur de l’idéologie utilitariste qui accompagne la globalisation du
marché.
La vie privée n’est cependant pas définie dans la loi de 1970. La jurisprudence
fait apparaître, comme composantes de la vie privée, les opinions politiques,
la dépouille mortelle d’une personne. Le droit pénal vise l’intimité de la vie privée,
définie de façon restrictive par une partie de la doctrine (écrits de MM. Levasseur,
Lindon, Bécourt) et de la jurisprudence (vie conjugale et sentimentale, en
excluant parfois les aspects matériels de cette vie conjugale et sentimentale) ou de
façon un peu plus extensive (vie familiale et certains événements de l’existence
d’une personne). Le droit civil obéit à une finalité plus large, qui englobe les opinions
politiques et religieuses, les éléments d’identification d’une personne, la
santé, la vie professionnelle, dans des cas précis. Quant à l’intimité, elle implique,
en droit civil, pour reprendre la classification de Mme Lolies52, d’ailleurs favorable
à une conception relativement vaste tant sur le plan pénal que sur le plan
civil, l’intimité personnelle (vie conjugale, sentimentale), l’intimité relationnelle,
l’intimité corporelle.
La Convention européenne des droits de l’homme, à travers son article 8, donne
une légitimité à la sphère privée. La CEDH, saisie par voie de requête individuelle53
a eu l’occasion d’indiquer quels principes les États ratificateurs devaient suivre. Les
lois des États-nations ont ensuite adapté la jurisprudence de la CEDH à la culture
nationale. La vie privée est respectée, mais l’intérêt supérieur de l’État, pour des
motifs précis, peut justifier le recours aux écoutes, aux interceptions téléphoniques.
Cependant, si l’État ne prend pas soin d’indiquer selon quelles modalités les écoutes
s’exécuteront, il se situe en marge de l’état de droit. Voilà pourquoi les différents
États ont adopté des textes de lois54. Ce travail législatif a également pour but de
préciser ce qui est illicite. Des sanctions pénales sont prévues par tous les États-


51. Cf. héritage, transmission du patrimoine, état civil…
52. Isabelle L o l ie s , La Protection pénale de la vie privée, Presses universitaires d’Aix-
Marseille, 1999.
53. Autorisée si cette faculté a fait l’objet d’une ratification particulière par les États signataires
de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme.
54. On peut aisément procéder à une étude comparée de ces lois grâce aux rapports d’activité
de la CNCIS. Cf. Ier rapport d ’activité de la CNCIS, 1991-1992, La Documentation française,
1993 ; IIe rapport d ’activité de la CNCIS, 1993, La Documentation française, 1994.


nations. La pénalité tend à dissuader tant les personnes privées que les autorités
publiques de commettre des infractions, au regard du couple vie privée/sécurité.
Un degré de précision supplémentaire peut être atteint par l’exercice des pouvoirs
conférés, dans l’interception de la loi, aux juridictions judiciaires55 et aux
autorités administratives indépendantes56. Quand la loi revêt un caractère quelque
peu imprécis, ou flou, la pratique le met vite en évidence 51.
Cependant, cet effort de législation rencontre ses limites dans les exigences
contradictoires de protection de la vie privée et de la sécurité.
La vie privée interpelle aussi bien l’institution judiciaire que l’institution administrative.
Sur le plan judiciaire, les écoutes légales et illégales sont nombreuses58.
Les procès donnant lieu à jugement concernent majoritairement59 les écoutes légales.
Si les droits de la défense sont respectés, il est permis de se demander si le recours
des juges d’instruction à l’instrument de l’écoute est toujours en concordance avec
la manifestation de la vérité, qui pourrait être trouvée par d’autres moyens. Le
butoir des deux ans donne lieu à débat. Peut-être la loi renforçant les droits de la
défense et la présomption d’innocence amènera-t-elle la doctrine à se poser de nouvelles
questions sur la parfaite cohérence entre les écoutes téléphoniques et le souci
de préserver les droits individuels.
Sur le plan administratif, les écoutes téléphoniques ne concernent que quelques
milliers de personnes60. Ces dernières n’en sont pas moins préoccupées quand elles
n’ont pas commis d’infractions et quand leur motivation61 s’explique par l’adhésion
supposée à des idéologies, à des convictions philosophiques, religieuses, politiques62.
Dans la lutte contre le terrorisme, des sympathisants de certaines causes, intellectuels,
et non hommes ou femmes d’action, peuvent redouter d’être l’objet d’interceptions
de sécurité. Or, la CEDH a clairement indiqué63 que la liberté d’opinion
s’appliquait, non seulement à ce qui est communément admis, mais aussi aux thèses
marginales. Cette question concerne d’ailleurs plusieurs États européens, notamment
quand des revendications autonomistes ou indépendantistes apparaissent64.
Si l’arrêt Malone est suivi, il ne peut être reproché par exemple, en Irlande, aux
militants du Sinn Fein de prôner la réunification de la République irlandaise, qui
a été empêchée par une partition datant de 1923 et qui correspond à un rapport de
forces aujourd’hui dépassé. Les responsables de la Sécurité britannique pouvaient,


55. Les cours d’appels, la Cour de cassation, sont amenées à se prononcer. Cf. la jurisprudence
a fait savoir, après saisine de la chambre d’accusation, quand un avocat pouvait faire l’objet
d’une mesure d’interception, à son domicile ou à son bureau.
56. La CNCIS a affiné la compréhension de la loi de 1991.
57. Cf. chiffre mentionnés dans le chapitre 4.
58. En tenant compte des évaluations comparées entre écoutes légales / écoutes illégales.
59. V. H. B u r e a u , « La Présomption d’innocence devant le juge civil. Cinq ans d’application
de l’article 9.1 du code civil », JCP, Éd. G, 1998 I 166.
60. Cf. Contingent – Sources de France Télécom.
61. Motifs : terrorisme, délinquance ou criminalité organisée.
62. Arrêt Malone.
63. Il n’y a pas de liberté d’opinion, quand seules les opinions qui recueillent l’assentiment
de la majorité de la population sont admises. En France, les délits d’opinion sont rares : cf. incitation
à la haine raciale, au crime, révisionnisme.
64. Ulster en Irlande, Pays basque en Espagne.


quant à eux, soupçonner les adhérents du Sinn Fein d’être les complices d’activistes
cherchant à faire triompher leurs thèses par la violence65. Il y a ici opposition
entre la sûreté de l’État et la liberté individuelle.
La finalité sécuritaire induit aussi des antagonismes. En ce qui concerne les
droits de la défense, l’obligation de prévenir les bâtonniers en cas d’interceptions
judiciaires sur une ligne dépendant du domicile ou du bureau d’un avocat, la possibilité
pour le bâtonnier de saisir la chambre d’accusation66 en cas de doute sur
la régularité ou la légitimité de la procédure, peuvent être perçues de bonne foi par
le juge d’instruction, comme une perte de temps67.
Dans le domaine des écoutes de sécurité, les motivations ont été correctement
précisées par la CNCIS. Néanmoins, le contingent, du point de vue du ministère
de l’Intérieur et de la Défense, peut être considéré comme insuffisant68. Pour les
défenseurs des libertés individuelles, pour les zélateurs de la protection de la vie
privée, le quota peut au contraire être perçu comme trop élevé69. Les compromis
sont parfois difficiles à trouver et à faire évoluer.
A la fin du XXe siècle, le secret défense est plus que jamais d’actualité. Il est
un garant pour l’exécutif. Cependant, les points de vue en la matière70 sont peu
conciliables. Beaucoup de documents sont classés secret défense. Cette abondance
peut paraître indispensable aux uns, contestable aux autres.
En matière d’écoutes de sécurité, comme dans d’autres domaines, le secret
défense ne peut être levé que par le Premier ministre71. Le système peut fonctionner
correctement tant que le chef du gouvernement fait preuve de la plus grande
rigueur. La dérive la plus menue génère des abus qui resteront méconnus72. L’institution
de la commission consultative du secret de la Défense nationale est un
relais entre l’exécutif et les juges. Dans la mesure où cette autorité administrative
est dépourvue de pouvoirs73 et ne rend que des avis, les craintes des tenants de la
sécurité et des libertés individuelles demeurent : l’exécutif peut être tenté de suivre
les avis, même s’ils ne sont pas toujours opportuns74 ; il peut, à l’inverse, ne pas
en tenir compte. En ce cas, la commission n’est qu’un organisme à caractère technique.
Le recours à la loi, s’il est nécessaire, n’est pas un rempart irréfragable
contre les atteintes à la vie privé, aux libertés individuelles ou à la sécurité.


65. Non-dénonciation d’activités illégales.
66. Qui se prononcera sur la conformité au droit du mandat délivré par le juge d’instruction.
67. Quand le mandat n’est pas annulé.
68. Les services concernés sont tenus de se montrer sélectifs.
69. Il faut tenir compte des renouvellements, qui tendent à se multiplier.
70. Au-delà du discours sur :
– la nécessité de réconcilier la société civile défiante et une classe politique dirigeante ;
– le caractère indispensable du secret défense pour le maintien des intérêts supérieurs de
l’État.
71. Responsable de l’administration.
72. Puisque les personnes détentrices du secret défense, même si elles procèdent à des
enquêtes, comme l’a fait la CNCIS, ne peuvent exiger la levée du secret défense.
73. Son rôle de conseil est également très faible par comparaison avec celui qui a été attribué
à la CNCIS. Cf. loi de juillet 1998.
74. Dans la plupart des cas, le Premier ministre passe rarement outre aux avis défavorables
de la CNCIS.


Cette étude a aussi pour finalité d’examiner les rapports dialectiques entre les
acteurs en matière d’interceptions téléphoniques dans les diverses branches du
droit. En effet, les écoutes téléphoniques ne sont pas régies par une seule branche
du droit. Sont mis à contribution, par l’étudiant ou le chercheur, le droit civil, le
droit commercial, le droit du travail, le droit administratif, le droit pénal. Les
logiques internes à ces différents rameaux s’entrecroisent, apportant des éclairages
diversifiés et complémentaires aux thèmes abordés.
Le droit civil se penche sur la protection de la vie privée75, sur les dispositions
européennes et nationales en matière de traitement informatisé de données
nominatives. La CNIL apparaît alors, avec ses nombreux avis et propositions, ses
rapports circonstanciés. Droit civil et CNIL sont les défenseurs vigilants de toute
personne écoutée.
Le droit commercial est utilisé par les industriels qui produisent de nombreux
produits et des offres de service inédites. L’ouverture au public de services de télécommunications
par satellites, par micro-ondes, ne pose pas de problèmes particuliers.
Cependant, au regard d’un article du code des Postes et
Télécommunications76, les clauses types des cahiers des charges joints obligatoirement
aux autorisations attribuées sur le fondement des articles L 33.177 et L 34.178
imposent aux opérateurs de mettre en place et d’assurer la mise en oeuvre des
moyens nécessaires à l’application de la loi du 10 juillet 1991 par les autorités
habilitées en vertu de la loi.
Dans de nombreux États démocratiques, les pouvoirs publics exigent avant
la diffusion d’un moyen de communication d’être en mesure d’intercepter les transmissions.
En France, pendant longtemps, l’État79 n’a pas eu cette exigence. Certains
opérateurs de télécommunications, au nom de la protection du secret des
affaires et du secret industriel, ont mis sur le marché des produits ou services inconnus
avant que les pouvoirs publics n’en aient été informés : le délai suffisant pour
permettre la préservation de la facilité d’interception n’était pas prévu. La CNCIS
demande, en 1998, ce qui est paradoxal80, que, dans la limite du contingent envisagé
par la loi, la totalité des écoutes indispensables puisse être effectivement réalisée.
L’insuffisante information destinée aux industriels et aux opérateurs peut
générer des infractions. La CNCIS organise en 1997 et en 1998 des réunions avec
les professionnels afin que chaque entrepreneur soit mis au courant de ses devoirs
et de ses responsabilités81.
Par ailleurs, la concurrence, intégrée au droit du commerce, peut amener certaines
officines privées82 à réaliser des écoutes illégales dans la crainte de perdre


75. Article 9 du code civil.
76. Article D 98.1 du code des P et T.
77. Article L 33.1 : les réseaux ouverts au public.
78. L 34.1 : les services téléphoniques ouverts au public. Ces articles sont devenus si familiers,
non seulement aux juristes, mais aux praticiens des télécommunications, qu’ils se substituent
souvent aux mots pour désigner réseaux et services.
79. Cf. VIe Rapport d ’activité de la CNCIS, 1997, La Documentation française, 1998, p. 38.
80. « La CNCIS se trouve dans la situation paradoxale… », VIe rapport d ’activité de la
CNCIS, 1997, La Documentation française, 1998, p. 58.
81. La CNCIS mentionne la tenue de ces opérations de rencontre et d’échange, ibid., p. 58.
82. Spécialisées dans la surveillance et les enquêtes.


leurs clientèles, voire de disparaître : les deux acteurs principaux, écoutés et écoutants
sont mis en cause par le droit commercial.
Le droit du travail correspond à une exception : il permet dans certains cas à
l’employeur de faire procéder à des opérations d’interceptions téléphoniques, de
comptage, à condition que les personnes susceptibles d’être écoutées en soient
informées. Ce pouvoir concédé à l’employeur, dans la vie professionnelle83 s’explique
par la nature spécifique du contrat de travail.
Le droit public, constitutionnel et administratif, tient un rôle considérable dans
l’approche des écoutants. La Constitution attribue au Premier ministre des pouvoirs
qui expliquent sa fonction prééminente dans les interceptions de sécurité.
Le droit administratif, pour sa part, régit les autorités administratives et notamment
la CNCIS, qui conseille le Premier ministre84 et explicite certaines clauses
légales85. C’est le droit de la fonction publique qui organise le statut de la plupart
des écouteurs, agents de la police, de l’armée, qui, sur ordre, rassemblent des
preuves, ou réalisent une politique de prévention par les interceptions de sécurité.
Les fonctionnaires, dans le domaine des interceptions téléphoniques, bénéficient
de l’anonymat.
Le droit pénal précise aux écoutés et aux écoutants quelles sanctions ils encourent
s’ils ne respectent pas la loi. Les écoutés, sur mandat du juge d’instruction86
savent que les interceptions, s’ils ont commis des crimes ou des délits, peuvent
constituer des preuves, des indices87 susceptibles de concourir à leur condamnation
à une amende ou à la prison88.
Les écoutants savent qu’ils risquent des peines de prison si leur interception
ne correspond pas aux conditions de licéité. Les écoutants clandestins sont rarement
surpris. C’est la raison pour laquelle leur condamnation n’est pas fréquente ;
les écoutes sauvages sont toujours évaluées à plusieurs dizaines de milliers89, plusieurs
années après l’adoption de la loi de 1991. La police, la gendarmerie, savent
qu’elles n’ont pas le droit de procéder à des écoutes sans autorisation du juge
d’instruction90. Les écoutes légales cessent d’être légales quand les interceptions
ne correspondent pas aux critères de la licéité. Dans le domaine des écoutes de
sécurité, l’oubli du renouvellement de l’autorisation enlève tout caractère légal à
l’opération effectuée91. Le droit pénal intervient aussi dans le secret professionnel,
la protection des sources d’information, le secret défense. Les dispositions


83. L’immixtion dans la vie privée est toujours interdite.
84. La Constitution de 1958, révisée, consacre plusieurs articles aux prérogatives du chef
du gouvernement, dans le cadre de l’organisation des pouvoirs publics.
85. La CNCIS émet des avis, élabore des propositions qui sont souvent suivies d’effet.
86. Les écoutes réalisées à l’occasion d’enquêtes préliminaires ou de flagrance sont prohibées.
87. En droit pénal, tous les modes pour recueillir des preuves sont admis, à condition d’être
licites.
88. Avec ou sans sursis.
89. Cf. VIe rapport d ’activité de la CNCIS, 1997, La Documentation française, 1998.
90. En fait, si leurs agissements sont connus, les procédures sont annulées par la chambre
d’accusations (cour d’appel) sur saisine du juge d’instruction.
91. Le non-renouvellement n’était pas toujours aisé à déceler aux débuts de l’applicabilité
de la loi. La CNCIS (cf. chapitre 4) lutte énergiquement contre ces dérives.


prévues dans l’atteinte au secret-défense par voie d’écoutes illicites sont assez
lourdes92.
Les relations entre écoutés/écouteurs divergent selon que les écoutes sont judiciaires
ou de sécurité.
Dans le secteur des interceptions judiciaires, sauf si les écoutes s’avèrent vaines,
leur transcription sera versée au dossier93. Le fruit des écoutes est intégré à l’information.
Les écoutés ne restent pas dans l’ignorance. Malgré la présomption d’innocence,
qui perdure jusqu’à l’instance, les écoutes peuvent constituer des preuves
troublantes. L’avocat a pour mission d’examiner si toutes les modalités prévues par
la loi ont été respectées. Il peut demander une comparaison de la transcription et
de l’enregistrement. L’écoute a un caractère tangible ; elle peut accabler, mais aussi
être contestée. L’écoute est un instrument à la disposition du juge d’instruction.
Cette fonction est bien comprise par les écoutants et par les écoutés.
Dans le domaine des écoutes de sécurité, ce sont les écoutants/écouteurs qui
sont au-devant de la scène. Les écoutés sont des cibles94 mais ils demeurent invisibles
au spectateur. Le tissu relationnel juridique s’intéresse exclusivement aux
différentes personnes qui participent, directement ou indirectement, à l’interception
téléphonique.
Les services du Premier ministre sont toujours en discussion avec les services
des ministères de la Défense, de l’Intérieur, du Budget. Il convient de déterminer
si les exigences des services de renseignements ou de protection sont excessives
ou non95. Les ministres de l’Intérieur, de la Défense, du Budget, constituent un
premier filtre. C’est le Premier ministre qui est responsable de la prise de décision
finale et de ses effets, bénéfiques ou non96. La CNCIS entretient des rapports continus
avec les services du Premier ministre, qui portent la marque de la diplomatie :
il convient de se montrer déférent à l’égard du chef du gouvernement, mais aussi
de se montrer exhaustif et précis dans ses avis. Les chefs de gouvernement successifs
ont pris en considération les deux présidents qu’a connus la CNCIS et les
avis de la CNCIS97.
Enfin, le président et les membres de la CNCIS accèdent sans contraintes au
GIC (Groupement interministériel de contrôle) et aux organismes habilités à réaliser
des interceptions. Les contrôles sur site sont assez dissuasifs. La CNCIS aide
le Premier ministre à faire un bon usage des écoutes de sécurité, conforme à la loi.
Elle relève les défauts d’exécution et propose des solutions pour porter remède
quand des problèmes surgissent.


92. Les affaires demeurent secrètes et ne sont pas portées à la connaissance du public, en
raison de la non levée du secret défense.
93. Cette transcription est connue de la personne mise en examen et de son avocat.
94. Dans le cadre de la prévention, ils deviennent des cibles si leurs faits et gestes sont en
conformité avec les seuls motifs qui justifient le recours aux écoutes de sécurité. Les « écoutés »
sont souvent insatisfaits ne de pas acquérir de certitude quant à l’existence de l’interception.
Cf. chapitre 5.
95. En fonction du contingent arrêté par l’exécutif.
96. Cf. affaire Schuller / Maréchal, chapitre 4.
97. Il est rare que le Premier ministre passe outre à un avis défavorable de la CNCIS. Ses
services examinent avec attention les propositions, qui sont souvent adoptées dans la mesure où
elles semblent pertinentes, et si elles sont présentées avec précision, fermeté et circonspection.


Écoutés et écoutants tiennent compte des sources du droit international et
national. Ce sont les écoutés qui accèdent à la CEDH98, rattachée au Conseil de
l’Europe. Ils ont amené la CEDH à établir des normes que les États ratificateurs
de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme appliquent ». La CEDH
protège la vie privée et les libertés individuelles, mais elle est attentive aux points
de vue des pouvoirs publics. L’intérêt supérieur de l’État est reconnu. Cet intérêt
public doit être suffisamment précis et déterminé pour être convaincant et entraîner
l’adhésion des juges. En fait, la CEDH, sans être un arbitre, fixe les règles qui
s’appliquent aux écoutés et aux écoutants, malgré leurs intérêts divergents.
Au niveau national, la pratique diffère selon que les États ont ratifié ou non
la Convention européenne des droits de l’homme. En cas de non-ratification100,
les États-nations restent fidèles à leur culture. En cas de ratification, les pouvoirs
publics se plient aux normes établies par la CEDH. La curiosité à l’égard du « voisin
» également soumis aux décisions de la CEDH est évidente. Éa France, en
particulier, est en état de veille permanent à l’égard des initiatives prises par des
États européens. Elle ne renonce pas à ses propres valeurs101, mais est toute prête
à retenir des solutions appropriées, pour des questions irrésolues ou insuffisamment
résolues102.
Le rapport entre les acteurs est dynamique, évolutif : il s’insère dans l’expansion
des technologies des télécommunications, de l’informatique, du multimédia.
Les techniques sont si vite obsolètes qu’elles sont rapidement dépassées,
ce que les écoutants sont obligés de prendre en compte. Le prochain défi en matière
de téléphonie est le satellite103. Les techniques s’intégrent dans une économie globalisée.
Le marché est le premier régulateur. La sécurité de l’État enregistre l’ouverture
des frontières, la notion de la nation la plus favorisée104, les protocoles
OMC annexés à l’accord général sur les services. Le jeu du marché ne signifie pas
la disparition du régime des écoutes légales. Un État a toujours besoin de se
défendre ; les interceptions sont un procédé qui a prouvé sa fiabilité. Il est en
revanche peu probable que les écoutés et les écoutants restent les seuls acteurs
principaux. D’autres personnes aspirent à se faire entendre105, à jouer un rôle dans
la pièce intitulée « Les écoutes téléphoniques ». Les opérateurs, les constructeurs
de matériels, les industriels dont la mention a déjà été faite, sont appelés à s’indure
dans le rapport de force. Ils disposent de moyens pour influencer les autori98.
Par la requête individuelle.


99. Tous les États de l’Union européenne et de nombreux autres États européens ont ratifié
la Convention.
100. Ainsi les États-Unis, n’appartenant pas au continent européen, appliquent leurs propres
principes.
101. Le droit des interceptions s’insère dans la culture juridique française.
102. Pour les écoutes microphoniques, cf. études de droit comparé dans les rapports annuels
de la CNCIS de 1991 à 1998, La Documentation française, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998,
1999.
103. Le satellite intéresse l’audiovisuel et les télécommunications.
104. Absence de protectionnisme entre États qui acceptent de se soumettre au régime de
liberté. Cf. accord GATS de 1994.
105. C’est déjà le cas aux États-Unis où les industriels influencent la législation en matière
d’interceptions.


tés publiques ; ces dernières, par le recours à la réglementation, peuvent réguler
un secteur qui prend de plüs en plus d’importance.
Les écoutes téléphoniqués ont un avenir devant elles ; les concepts sont appelés
à se moduler. Écoutés et écoutants continueront à jouer leur rôle, selon un
rythme, des normes qui s’adapteront à l’environnement.
Pour explorer ces relations juridiques complexes, deux plans sont envisageables
: le premier privilégie la distinction traditionnelle entre les écoutes judiciaires
et les écoutes de sécurité. Il n’a pas été retenu, dans la mesure où il
marginalise les autres formes d’écoutes, en particulier les écoutes microphoniques,
professionnelles, sauvages.
Le second plan, diachronique, a établi une césure en 1991. Avant 1991, la
France pratiquait les interceptions dans le vide législatif. La loi de 1991 a posé les
règles fondamentales dans le domaine des écoutes judiciaires, de sécurité, en matière
de contrôle. Après 1991, la situation technologique et juridique a évolué. Cette
étude a opté pour le second plan. Elle envisage, dans chaque étape, le rapport ambivalent
entre l’ordre public et les libertés individuelles. L’ordre public est constitué
par l’ensemble des règles juridiques qui s’imposent pour des raisons de moralité
ou de sécurité, soit « l’ensemble des règles impératives régissant l’organisation
politique, économique et sociale d’un État et les droits fondamentaux des
citoyens106 ».
Les libertés individuelles privilégient le respect de la vie privée. Est-il possible
de parvenir à un équilibre, même relatif, entre ces deux objets ? Si la volonté
existe, les ambiguïtés demeurent. Un compromis est-il possible ? L’appréciation
est mitigée. La pièce et les acteurs sont prêts. Le jeu, très dynamique, laisse des
places vides pour les variables et les aléas qui donneront un nouvel éclairage à une
mise en scène répétée : respect de la vie privée, conversations téléphoniques, dérogations
licites par la voie des écoutes judiciaires et des écoutes de sécurité.


106. M. F ontaine, R. C avalerie et J.-A. H as se n fo r d e r , Dictionnaire de droit, Foucher,
1998.


Première partie

UN COMPROMIS DIFFICILE
ENTRE ORDRE PUBLIC
ET LIBERTÉS INDIVIDUELLES :
LICÉITÉ ET LÉGALITÉ

suite…

Les-ecoutes-telephoniques