Cet article a été co-écrit par Lionel Maurel et Laura Aufrère, doctorante au Centre
d’Économie de Paris Nord (UMR CNRS 7234-CEPN). Université Paris 13 – Sorbonne Paris
Cité.
Table des matières
Introduction
I Continuum des pratiques numériques et enjeux de différenciation
Continuité et consentement
Différenciation des régimes de travail et de vie privée : un enjeu de négociation collective
II De la difficulté à faire émerger de l’action collective à partir du cadre juridique actuel
Les ambiguïtés du consentement individuel et du privacy by design
Rétablir le lien entre données privées et intérêt général
III Mobiliser un nouvel imaginaire pour construire un cadre de négociation collective sur les données
Dé-judiciariser la défense des intérêts collectifs
Repenser les CGU sur le modèle des conventions collectives
D’une portabilité individuelle à une portabilité citoyenne
IV Enjeux d’émancipation et construction de nouveaux droits
Introduction
Le 28 janvier dernier avait lieu le « Privacy Day » ou Journée européenne de la protection des données, un événement lancé en 2006 par le Conseil de l’Europe pour sensibiliser aux enjeux autour de la vie privée. Cette célébration s’est inscrite cette année dans une riche actualité, avec notamment l’examen par le parlement français d’une loi visant à mettre en conformité le cadre législatif national avec le Règlement Général de Protection des Données (RGPD). La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) fêtait par ailleurs ses 40 ans, alors que la problématique de la protection de la vie privée et des données personnelles n’a sans doute jamais été aussi présente dans le débat public.
Pourtant, le sens même que l’on peut donner à l’expression « protection des données » (Data Protection) n’est ni évident, ni consensuel. C’est ce qu’ont montré deux publications parues la même semaine, questionnant les fondements de la philosophie « personnaliste » sur laquelle est basé actuellement le régime de protection des données en France et en Europe. Une première contestation est venue du Think Tank Génération libre par le biais d’un rapport défendant la thèse de la « patrimonalisation » des données personnelles. L’idée consiste à créer un droit de propriété privée sur les données personnelles de manière à ce que les individus puissent négocier leur utilisation sur une base contractuelle avec les plateformes, en se faisant éventuellement rémunérer en contrepartie. Ce point de vue sous-entend que c’est le marché qui doit réguler l’utilisation des données et que la vie privée sera plus efficacement protégée par ce biais qu’en la défendant comme un droit fondamental de la personne.
A l’opposé de cette vision ultra-libérale, Antonio Casilli et Paola Tubaro ont publié une tribune dans les colonnes du Monde, formulant une critique d’ordre « social » du système actuel. Intitulé Notre vie privée : un concept négociable, ce texte invite lui aussi à un renversement profond de perspective résumé par la phrase suivante : « la défense de nos informations personnelles ne doit pas exclure celle des droits des travailleurs de la donnée ». Les deux auteurs estiment en effet que les données personnelles sont moins « extraites » par les plateformes que « produites » ou « co-produites » par les individus dans leur interaction avec les infrastructures mises en place par ces acteurs. Cette activité productive constitue l’essence même de ce phénomène aux multiples visages qu’est le Digital Labor, et à ce titre, Antonio Casilli et Paola Tubaro appellent à une extension des missions de la CNIL, tout en rejetant au passage la thèse de la patrimonialité de Génération Libre :
Pour corriger les distorsions et les abus provoqués par cette situation, la solution consiste à élargir le domaine d’action des autorités de régulation des données comme la CNIL. Il s’agit non seulement de s’intéresser aux architectures techniques des plates-formes qui permettent l’extraction et la circulation des données personnelles, mais aussi de créer les conditions pour que le travail de production et d’enrichissement des données (autant de la part des services de microtravail que des usagers de plates-formes généralistes comme Instagram ou Google) reste respectueux des droits des personnes et du droit du travail. Le défi qui attend la CNIL est de devenir non pas un gardien de la propriété sur les données, mais un défenseur des droits des travailleurs de la donnée.
Cette invocation des « droits des travailleurs de la donnée » a pour nous l’immense mérite de replacer la question de la protection des données sur le terrain du droit social. Ce point de vue n’est pas absolument nouveau, car le droit social est déjà convoqué dans les discussions suscitées par « l’ubérisation » et la manière dont des plateformes comme Deliveroo, Uber ou Amazon Mecanical Turk font basculer les individus dans des situations « d’infra-emploi » (Bernard Friot) les privant des protections liées au salariat. Antonio Casilli et Paola Tubaro nous invitent cependant à aller plus loin et à considérer l’ensemble des relations entre les utilisateurs et les plateformes comme un « rapport social de production » que le droit devrait saisir en tant que tel. S’il y a un rapport de production assimilable à du travail, alors il faut s’assurer de l’extension des régimes de protection du travail, y compris à ceux qui, de prime abord, seraient présentés comme de simples usagers ou consommateurs.
Ce changement de perspective nous paraît extrêmement intéressant, à condition de bien en percevoir la portée et d’en tirer toutes les conséquences. Il paraît en effet douteux que la CNIL puisse à elle seule assurer une défense des droits des travailleurs de la donnée, même si son champ d’action était élargi. Non pas que cette autorité soit dépassée, comme certains le laissent entendre, mais parce que la protection des travailleurs passe traditionnellement par des mécanismes juridiques et institutionnels d’une nature bien différente de la régulation assurée aujourd’hui par la CNIL. Historiquement, c’est un système de droits et la protection sociale qui se sont progressivement mis en place pour protéger les individus dans le cadre des relations asymétriques de travail. Il convient de ne pas participer à leur affaiblissement en morcelant les espaces de régulation, mais bien de faire valoir les droits sociaux existants. Nous soutenons donc que si les données sont produites dans le cadre d’activités assimilables à de nouvelles formes de travail, alors ce sont des mécanismes de protection sociale enracinés dans le droit social qu’il convient de déployer pour garantir les droits des personnes.
Afin d’éviter tout malentendu, il faut d’emblée préciser que par « protection sociale », nous n’entendons pas uniquement la sécurité sociale ou l’assurance-maladie, auxquelles on a parfois tendance à la réduire aujourd’hui. Conformément à son histoire, il faut concevoir la protection sociale en son sens le plus large, tel que le fait par exemple cette note publiée par le groupe de travail « Protection sociale, ESS et Communs » de la Coop des Communs :
La protection sociale est une institution centrale, un macro-système de médiations (relations sociales, juridiques et politiques) entre la sphère domestique, l’économie et la politique […]. Elle est fondée elle-même sur de multiples institutions (régime politique et de citoyenneté, droit de la famille, fiscalité et système de cotisations sociales, assurances sociales, système d’assistance sociale, travail, salariat, travail indépendant…).
[…] En protégeant les individus et les familles, la protection sociale protège en même temps la société elle-même contre les risques de désintégration qui se concrétisent chaque fois que les forces marchandes dominent toutes les sphères de la vie sociale. « Protéger » dans ce double sens, c’est permettre à l’individu de vivre en dignité en dépit de tous les aléas de la vie, et à la société de résister aux forces de désintégration qui la menacent en permanence.
Se référer à ce riche héritage juridique, institutionnel et social permettrait selon nous de dépasser certaines des insuffisances auxquelles la défense des données personnelles et de la vie privée se heurte encore trop souvent aujourd’hui. C’est notamment en suivant une telle piste qu’il nous paraît possible de réconcilier les dimensions individuelle et collective en matière de protection des données. Le système juridique actuel reste en effet imprégné d’un individualisme méthodologique qui n’envisage la personne que de manière isolée et indépendamment des rapports sociaux dans laquelle la vie privée est toujours étroitement enchâssée.
A ce titre, la tribune parue dans Le Monde reprend une formule déjà énoncée par Antonio Casilli en 2014 dans un texte intitulé Contre l’hypothèse de la fin de la vie privée : « La vie privée a cessé d’être un droit individuel pour devenir une négociation collective . »
La négociation de la vie privée se vit avant tout comme une négociation collective, conflictuelle et itérative, visant à adapter les règles et les termes d’un service aux besoins de ses utilisateurs. Le processus de détermination des conditions d’usage est jalonné par une série de batailles et de controverses que les acteurs publics ont encore du mal à encadrer et résoudre – mais que les propriétaires de grandes exploitations de données et les concepteurs de plateformes de socialisation en ligne sont encore loin d’avoir gagnées.
Nous partageons ce constat, mais il ne s’agit justement plus aujourd’hui d’en rester au stade de la simple constatation : cette assertion doit devenir un mot d’ordre à l’aune duquel la protection des données doit être repensée. Si la défense du droit à la vie privée dépend aujourd’hui avant tout d’une négociation collective, alors il convient de nous doter collectivement des moyens les plus efficaces possibles pour engager, conduire et peser dans ces négociations, dont les termes restent aujourd’hui dictés par le cadre profondément déséquilibré imposé par les plateformes. Un simple appel à la CNIL sera là encore sans doute insuffisant pour changer en profondeur cette situation. C’est en réinventant la protection des données sous l’angle de la protection sociale qu’il nous paraît possible de faire émerger de nouveaux moyens d’action collective qui sortiraient l’individu de l’isolement dans lequel il reste trop souvent enfermé lorsqu’il s’agit de vie privée, que ce soit face aux plateformes ou à l’État.
Car la protection sociale renvoie plus fondamentalement à la question des solidarités et celles-ci ne peuvent être uniquement une affaire d’État. Si négociation collective autour de la vie privée il y a, celle-ci doit être le fait d’une société civile collectivement organisée, sans quoi les individus ne pourront échapper aux rapports structurellement inégalitaires auxquels les soumettent les plateformes, et la négociation en cours ne pourra conduire qu’à la soumission collective. L’histoire de la protection sociale nous fournit des exemples de formes de socialisation, au-delà de la sphère du travail, qui permettent de gérer collectivement des institutions mettant en œuvre des droits sociaux, ancrés dans les droits humains (santé, éducation, etc.). Ces formes de socialisation pourraient pareillement être mobilisées pour mettre en œuvre les droits et protéger les usagers des plateformes et les « travailleurs de la donnée ».
C’est ce fil que nous souhaitons suivre dans cet article qui vise à explorer les différentes dimensions d’une protection des données repensée comme une protection sociale. Comme le souligne la démonstration d’Antonio Casilli et Paola Tubaro, il convient de partir de l’idée qu’il existe un continuum de pratiques entre usagers et travailleurs des plateformes, depuis les utilisateurs de Google ou Facebook jusqu’aux chauffeurs d’Uber. Cette continuité justifie la construction de nouveaux droits et un nouveau volet de la protection sociale, pensé dans une solidarité entre usagers et travailleurs. Cette solidarité implique dans un premier temps de faire valoir les distinctions sociales et juridiques qui composent respectivement ces deux statuts, en opérant un travail de clarification des pratiques et leurs conditions d’exercice. Ce travail de clarification doit faire l’objet d’un débat citoyen, car s’il intègre des questions techniques, il recouvre avant tout des enjeux de choix de société.
I) Continuum des pratiques numériques et enjeux de différenciation
Il nous semble nécessaire d’expliciter en préambule ce que nous percevons des liens qui se sont tissés entre données personnelles, vie privée, usages et travail numériques. Ces liens sont remarquables et inédits à plusieurs égards : leur volume, la précision des informations que produisent nos usages, et leurs méthodes de production.
Un premier phénomène inédit surgit dans le fait que nous ne soyons pas toujours consciemment parties prenantes d’une certaine expression de notre identité numérique à travers l’exploitation des données, qui émanent pourtant de nos propres pratiques numériques. Le second phénomène inédit, intrinsèquement lié au premier, c’est le degré d’opacité des mécanismes techniques et humains de production des données qui forgent cette identité. Ce qui nous échappe, c’est donc autant la perception (y compris physique) de nos traces et signaux numériques, que les processus de production (partant de l’exploitation de ces signaux et traces) qui forgent une donnée, et enfin leur exploitation ou utilisation sous la forme d’une expression explicite de nos identités et de nos activités.
Cette triple perte de contrôle justifie à notre sens que notre relation avec les plateformes soit considérée sous l’angle d’une présomption de subordination d’usage. Elle permettrait d’acter en droit les déséquilibres de fait qui caractérisent les forces en présence, entre la société civile, les collectifs d’usagers et les travailleurs numériques d’une part, et les plateformes lucratives d’autre part. Notion distincte de la subordination des rapports de production dans l’espace du travail, elle viendrait s’articuler à elle, établissant en droit un continuum de négociation.
En effet, il nous faut considérer en cohérence le rapport de force déséquilibré et le pouvoir exorbitant qu’exercent les forces économiques lucratives de marché sur les pratiques des travailleurs comme sur celles des usagers. La forme entrepreneuriale contemporaine est déjà identifiée, en droit du travail notamment, comme une entité économique et politique qui organise des formes de domination. La subordination juridique et économique est ainsi reconnue et traditionnellement associée au statut d’employé. Mais elle déborde aujourd’hui ce cadre pour s’exercer sur les consommateurs et les usagers, également saisis par une subordination d’usage. Celle-ci intègre une logique lucrative, en ce qu’elle transforme en valeur financière – et donc « financiarise » à proprement parler – des rapports humains jusqu’alors vécus hors des sphères de production de marché orientées vers le profit.
La présomption de subordination permettrait donc de faire correspondre au continuum des pratiques d’usage et de travail, une continuité de droits, puisant pour partie leur légitimité dans le caractère exorbitant et disproportionné des rapports induits à la fois par la nature propriétaire et par l’objectif d’exploitation des plateformes lucratives de marché. Pour faire émerger ce concept de « subordination d’usage », il paraît possible de s’appuyer notamment sur les travaux d’Alain Supiot, qui propose depuis la fin des années 90 des moyens conceptuels pour identifier des formes de travail « au-delà de l’emploi ». Il propose en particulier de saisir les « nouveaux visages de la subordination » à partir du critère de la « dépendance économique » qui viendrait compléter celui de la subordination stricto sensu caractérisant aujourd’hui le contrat de travail. Dans cette vision, le rapport de production est bien conçu comme incluant d’emblée un rapport de subordination face à la figure de l’entreprise capitaliste, intégrant la notion de déséquilibre exorbitant dans les rapports sociaux, que le droit et la négociation doivent participer à « civiliser » :
Le droit civil et le droit du travail ont finalement la même raison d’être, qui est de « civiliser » les relations sociales, c’est-à-dire d’y substituer des rapports de droit aux rapports de force, et d’assurer à tous le statut de sujets de droit libres et égaux.
1) Continuité et consentement
suite…
Sources: https://scinfolex.com/2018/02/05/pour-une-protection-sociale-des-donnees-personnelles/
systèmophobe 